1. Объявление цифрового конкурса


Для начала зададимся вопросом о том, насколько законно этот конкурс был объявлен вообще. Были ли у Нацсовета предусмотренные законом полномочия, позволяющие огласить этот цифровой конкурс?

Как известно, 15 апреля этого года Нацсовет объявил конкурс на получение лицензий на вещание в многоканальных телесетях МХ-1, МХ-2, МХ-3 и МХ-5 в стандарте DVB-T2 (MPEG-4).

Основания для оглашения конкурса на места в мультиплексах определены в статье 22 Закона о телевидении и радиовещании. Прежде чем начать распределять места в мультиплексах, Нацрада должна эти мультиплексы создать в правовом смысле. Для этого достаточно простого принятия решения о создании многоканальной сети мультиплексов в соответствующем стандарте. Если такое решение было принято, то следующим шагом должно стать получение от УДЦР положительных заключений об электромагнитной совместимости на эту сеть - документов, которые свидетельствуют о технической возможности использования радиочастот для работы мультиплексов.

Ещё раз акцентируем внимание - только после выполнения всех указанных выше действий (создать многоканальную сеть в стандарте DVB-T2 и получить заключения от УДЦР) Нацсовет вправе оглашать конкурсы.

Несмотря на очевидную простоту этой процедуры, в случае с цифровым конкурсом Нацсовет решил о ней на время забыть, в результате чего вышло вот что.

Во-первых, многоканальную телесеть в стандарте DVB-T2 никто не создавал. В октябре 2010-го Нацсоветом была создана сеть в стандарте DVB-T, который с DVB-T2 не имеет практически ничего общего. Во-вторых, УДЦР так и не дал Нацраде никаких заключений - вместо этого предоставил письмо, где указал как на несоответствие создаваемой сети мультиплексов соглашению «Женева-6» (GE-06), так и на необходимость существенного перепланирования ранее сформированных сетей.

Но обо всём по порядку.

DVB-T vs DVB-T2

Читая опубликованную на сайте Нацрады новость, что, дескать, DVB-T и DVB-T2 - это одно и то же, а DVB-T2 только дополняет DVB-T, нельзя не умилиться. По этой логике выходит, что технология цифрового вещания DVB-T2 - это просто дополнительная опция к старому стандарту DVB-T, которая применяется, только чтоб его чем-то дополнить.

Уверен, данный виток инженерной мысли, озвученный уважаемым государственным служащим, заставил растерянно «чухать потылыцю» многих уважаемых технарей. Но, оставив технические нюансы в стороне, сосредоточимся на сугубо правовых и логических нестыковках.

В современной Украине есть два официальных документа, которые могут пролить свет на вопрос года: «Является ли стандарт DVB-T2 тем же стандартом, что и DVB-T, только с дорисованной двоечкой?».

Во-первых, есть План использования радиочастотного ресурса Украины, который содержит полный перечень разрешённых к использованию радиотехнологий. Согласно этому Плану, в Украине допускается наземное цифровое вещание исключительно в стандарте DVB-T. По тому же Плану, базовым стандартом технологии DVB-T признан нормативный документ Европейского института телекоммуникационных стандартов (ETSI) EN 300 744.

Во-вторых, есть решение Национального совета, которым были согласованы типовые договоры между «Зеонбудом» и телекомпаниями. А если прочитать этот согласованный Нацсоветом договор (пункт 2.1.2), то можно увидеть, что базовым стандартом для создания мультиплексов в стандарте DVB-T2 был избран другой стандарт - EN 302 755 (а не EN 300 744, как об этом любят думать на Прорезной).

Иными словами, DVB-T и DVB-T2 - это две разные радиотехнологии, основанные на различных базовых стандартах (EN 300 744 для DVB-T и EN 302 755 для DVB-T2). И замена DVB-T на DVB-T2 требует не только переоформления лицензии провайдера, но и изменения в Плане использования радиочастотного ресурса и остальных документов.

В любом случае, стремление государства построить систему цифрового телевидения в стандарте DVB-T2 на основе не свойственного этой технологии базового стандарта EN 300 744, который о DVB-T2 не содержит ни слова, выглядит по меньшей мере как-то странно и непривычно.

Частоты для мультиплексов

Как говорилось выше, Нацсовет имеет право оглашать конкурс только после получения от УДЦР заключений об электромагнитной совместимости на сеть мультиплексов.

Здесь также есть два нюанса. Во-первых, на сегодня в Украине не предусмотрено предоставление заключений подобного рода для мультиплексов в стандарте DVB-T2. По действующему сегодня Положению, УДЦР может выдать заключения только на мультиплексы в стандарте DVB-T (а не DVB-T2), а это всё же вряд ли одно и то же.

Во-вторых, как выяснилось, УДЦР и на стандарт DVB-T для мультиплексов никаких заключений не выдавал. Это видно из мартовского письма УДЦР в адрес Нацсовета, к которому какие-либо заключения об электромагнитной совместимости, получение которых и даёт право для оглашения конкурса, не прилагались.

Для особо интересующихся можно напомнить, как, по мнению УДЦР, должен выглядеть бланк такого заключения, и сравнить с тем, что дало УДЦР на запрос Нацсовета.

Отсутствие таких документов как минимум должно ставить под вопрос легальность объявленного конкурса.

2. Цифровой конкурс для обладателей действующих лицензий


Для завершения вопроса относительно оглашения конкурса стоит в очередной раз напомнить, что в силу действующего закона, компании, которые уже однажды прошли конкурсный отбор и получили эфирные лицензии, заново проходить конкурсные процедуры не должны. Об этом сказано в пункте 8 статьи 22 закона. Согласно этой норме, изменение условий лицензии при переходе от аналогового вещания к цифровому осуществляется только по процедуре переоформления лицензии (а не прохождения конкурса).

Причём, если поверить закону, переоформление лицензии должно осуществляться уже после того, как сеть готова к внедрению цифрового вещания (пункт 9 статьи 22).

Иного пути перехода действующий закон, увы, не содержит.

Более того: если так случится, что сегодня действующий телеканал обратится в Нацсовет за таким переоформлением, закон предусматривает только один случай законного отказа в выдаче нового «цифрового» приложения к действующей лицензии, который при этом никак не связан с прохождением конкурса (пункт 10 статьи 35 закона).

Почему Национальный совет решил проигнорировать то, что написано в профильном законе? Ведь установленные правила сформулированы достаточно просто, чтобы быть понятными рядовому члену Национального совета, от решения которого во многом зависит то, что будут смотреть по телерадиоящику потомки нынешних телезрителей.

Кроме этого, сейчас не до конца ясно, на каком основании в будущем будут отключаться обладатели действующих лицензий.

Если вновь-таки обратиться к хорошо забытым законам Украины, то можно увидеть странную вещь, которая также не стыкуется с тем, как это преподносят на Прорезной. Дело в том, что если по закону, то телеканал может быть отключён только в случае аннулирования лицензии (статья 52 закона). Но лицензию нельзя аннулировать только потому, что кто-то Главный решил отключить аналоговое телевидение - таких оснований действующий закон просто не содержит (см. статью 37 закона).

Иными словами, «отключение аналогового телевидения» - это вопрос, о котором пока никто всерьёз не думал, но который рано или поздно станет перед государством. А игнорирование закона, непродуманность действий с точки зрения ближайшей перспективы только усугубляет эту проблему.

3. Основания для отказа в выдаче лицензий


В течение многих лет Национальный совет обвиняют в непрозрачности принимаемых решений о выдаче лицензий. Коллективные мемуары, опубликованные нынешними членами этого органа, дали ясно понять, что при принятии на работу о «прозрачности» ничего дополнительно не разъяснялось. Тем не менее, именно прозрачность распределения телевизионных лицензий (как и принятия любых других государственных решений вообще) является одним из наиболее важных принципов деятельности любого цивилизованного государства. И принцип этот состоит, прежде всего, в том, что ни у кого не должно оставаться вопросов о мотивах принятия Нацсоветом решения о выдаче лицензии именно этой компании - все мотивы целиком и полностью помещаются именно там, где им и положено быть: в тексте самого решения. Отказ в выдаче лицензий, который не был подробно мотивирован, всеми европейскими институтами однозначно расценивается как государственный произвол.

Как бы предвосхищая наивное удивление на Прорезной, ОБСЕ специально издала перевод своего путеводителя по переходу на цифровое вещание. В этом документе ОБСЕ лишний раз разжевала, что значит «прозрачность» по-европейски и как этот принцип должен быть учтён лицензирующим органом при выдаче лицензий на места в мультиплексах.

Честно говоря, сложно себе представить картину, как член Нацсовета захлопнул только что прочитанную им распечатку с рекомендациями ОБСЕ и сказал резкое: «Нет! Мы так делать не будем». Гораздо легче поверить, что этот документ просто не был прочитан, так как именно такой вывод органично вписывается в украинскую правовую традицию.

Как бы там ни было, принятые Нацсоветом решения о выдаче лицензий в мультиплексах не укладываются ни в рекомендации ОБСЕ, ни в практику Европейского суда по правам человека. Кстати говоря, неспособность Нацсовета дать пояснения своим решениям об отказе в выдаче лицензии уже становилась причиной для отмены конкурса.

Об этом и поговорим подробней.

4. Судебная практика по обжалованию отказов в выдаче лицензий


Хорошо это или плохо, но цифровой конкурс не стал первым конкурсом по распределению лицензий, вопрос законности которого пересматривался судом. И до сегодняшнего дня суды без колебаний отменяли решения Нацсовета по лицензиям, причины принятия которых сам же Нацсовет не сумел внятно пояснить.

В качестве примера можно привести решение Высшего административного суда Украины от 15 сентября 2009 года. В этом решении высшим судом недвузначно указано, что в любом судебном споре о законности выдачи лицензий Нацсовет обязан эту самую законность внятно обосновать. Отсутствие такого обоснования и стало в дальнейшем причиной отмены решений о выдаче лицензий судом.

Как видно, проведённый Нацсоветом цифровой конкурс ничем не отличается от ситуации, которая уже рассматривалась Высшим админсудом ранее. Тем не менее, цифровой конкурс стал ещё одним шагом по граблям: вместо устранения ошибок прошлого Нацсовет настойчиво продолжает их тиражировать.

В любом случае, приведённый выше пример с достаточной ясностью иллюстрирует, что если суды будут последовательны, то результаты проведённого цифрового конкурса устоять не смогут. Суды уже высказывались по этому поводу, и для изменения судебной практики должны быть серьёзные мотивы.

В дополнение к практике украинских судов можно также напомнить и практику Европейского суда по правам человека, чьи решения, как известно, являются обязательными в Украине и суды обязаны их применять при рассмотрении дел.

Самыми известными здесь являются решения Европейского суда по делам «Глас Надежда и Эленков против Болгарии» и «Мелтекс ЛТД и Месроп Мовсесян против Армении», в которых как раз рассматривались вопросы правомерности отказа в выдаче телевизионных лицензий.

Во-первых, согласно практике Европейского суда по правам человека, отказ в выдаче лицензии однозначно расценивается как вмешательство государства в права на свободу слова, предусмотренные статьей 10 Европейской конвенции о защите прав человека.

А раз так, то отказ в выдаче лицензии будет считаться законным только при соблюдении со стороны Нацсовета условий, чётко предусмотренных самой Конвенцией. В частности, право отказать в выдаче лицензии должно быть предусмотрено законом, а сам отказ не может быть основан на чиновничьем произволе. Отказ в выдаче лицензии должен быть мотивирован достижением как минимум одной из целей, перечень которых установлен самой Конвенцией в статье 10. Такими целями могут быть интересы государственной безопасности, территориальной целостности, защиты морали.

В своём коллективном опусе члены Нацсовета недоуменно задаются риторическим вопросом: разве может быть конкурс более прозрачным, если они дали возможность выступить в заседании всем участникам и никого ни разу не перебили? Как ни прискорбно, но ответ на этот вопрос можно найти в тех же решениях Европейского суда. В частности, Суд не смог признать прозрачным конкурс о выдаче лицензий, если Нацсовет «не проводил в какой-либо форме общественных слушаний, а процедура принятия решения осталась тайной» (см. решение в деле «Глас Надежда и Эленков против Болгарии»).

В другом решении («Мелтекс ЛТД и Месроп Мовсесян против Армении») Европейский суд также сослался на то, что Нацсовет не называл никаких причин собственных отказов в выдаче лицензий компании-заявителю. В каждом случае Нацсовет просто оглашал победителя конкурса, не предоставляя никаких обоснований, почему заявка той или иной компании отвечает необходимым критериям в большей мере, чем заявка компании-заявителя. И хотя Нацсовет и провёл открытые заседания, никаких решений, которые бы содержали обоснования выдачи или отказа в выдаче лицензий на вещание, не оглашалось. Компании просто представляли свои заявки, после чего было проведено рейтинговое голосование без каких-либо пояснений.

Указанных нарушений, по мнению Европейского суда, оказалось достаточно для признания распределения лицензий незаконным.

О том, что такие нарушения допущены и при распределении мест в цифровых мультиплексах, каждый может убедиться, открыв на сайте Нацсовета любое из принятых решений - ни одно из них не содержит хотя бы какой-нибудь мотивировки в обоснование причин, по которой одним лицензии выдали, а остальным - отказали.

Вместо послесловия


Проведённый в Украине цифровой конкурс, безусловно, далёк от идеала. И в том, что он рано или поздно будет отменён судом, сомнений практически нет. Если это не будет сделано украинским судом, то рано или поздно дело дойдёт и до Европейского суда по правам человека, который по подобным делам уже сложил своё мнение.

И здесь в очередной раз нужно будет вспомнить о качестве государственного менеджмента, деятельность которого последовательно превращает Украину в восточный султанат.

Юрий Крайняк, управляющий партнёр юридической компании Jurimex. Автор представлял в суде интересы ТВі в «частотном процессе»

Также представители Нацсовета попросили суд приобщить в качестве третьей стороны Администрации Государственной службы специальной связи и защиты информации, которая осуществляет надзор за радиочастотным ресурсом, однако председательствующий отказал в удовлетворении ходатайства.
После этого суд заслушал объяснения сторон. Как уже сообщала «Телекритика», телеканал ТВi (ООО «Телерадиосвит»), а также Инфо-24 (ООО«Инфо24») и«ТВi-Культура»(ООО«Медиа инфо») ссылаются на то, что осуществление эфирного цифрового вещания с использованием технологии вещания DVB-T2 в Украине запрещено, поскольку согласно статье 22 закона «О телевидении и радиовещании» конкурс в телесети может быть объявлен только после того, как соответствующая телесеть будет создана в установленном законом порядке, а сеть DVB-T2 Нацсоветом никогда не создавалась.
По словам представителя телеканала ТВi Юрия Крайняка (управляющий партнер юридической компании Jurimex), также у Нацсовета отсутствуют выводы электромагнитной совместимости, а без них конкурс не мог быть объявленным. На вопрос судьи, в каких именно законодательных актах говорится о том что, использование стандарта DVB-T2 в Украине запрещено, господин Крайняк сослался на План использования радиочастотного ресурса (на который идет ссылка в законе «О радиочастотном ресурсе Украины»).
После утверждений господина Крайняка, что конкурс Нацсовета был незаконным изначально, судья Пащенко спросил: «Обращались ли вы в прокуратуру, когда узнали о том, что конкурс незаконный?». Однако ТВi к правоохранительным органам не обращался.
Кроме этого Юрий Крайняк отметил, что любое решение Нацсовета об отказе должно быть четко аргументированным. Однако в решениях Нацсовета отсутствует мотивация.
Его позицию поддержал представитель телеканала «Эра» Павел Костинчук (советник-адвокат юридической и патентной фирмы «Грищенко и партнеры»). Он ссылался на статью 25 и 30 закона «О телевидении и радиовещании».
В частности, в п. 3 ст. 30 говорится: «Решение об отказе в выдаче лицензии на вещание принимается Национальным советом по результатам рассмотрения заявления и в течение пяти рабочих дней после протокольного оформления этого решения направляется заявителю в письменной форме с указанием оснований отказа».
В свою очередь, директор канала «Малятко ТВ» Владимир Кметик, который сам представляет интересы телекомпании в суде, означает, что в конкурсных условиях (в части требований к программной концепции вещания) было рекомендовано размещения детских программ. Также в Плане развития национального телерадиоинформационного пространства отмечено, что в процессе лицензирования предпочитается вещателям, которые производят и распространяют социально важные программы (в частности, детские). По его мнению, Нацсовет пренебрегла еще и требованиями Плана развития национального телерадиоинформационного пространства об обеспечении зрителей разноформатных вещанием, а также решением Общественного совета при Нацсовете, которая рекомендовала выделить в одном из мультиплексов место для детского канала.
Кроме этого господин Кметик предоставил суду дополнение к исковому заявлению. По его мнению, Нацсовет нарушила статьи 8 и 4 закона «О телевидении и радиовещании», где говорится, что «один субъект хозяйствования может иметь только одну лицензию на наземное эфирное вещание в каждом территориальном сегменте телерадиоинформационном рынка». По его словам, согласно нормам Хозяйственного кодекса, холдинговая компания является предприятием. И так - он убежден - группы «Интер», «1 1», «Украина» и StarLightMedia является холдинговыми компаниями, то Нацсовет «обязана была предоставить только одну лицензию одной группе компаний».
Напомним, результаты конкурса на места в цифровых мультиплексах МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 оспаривают «Малятко-ТВ», ТВi, «Эра», «Черноморская ТРК», МТРК «Черновцы» из города Черновцы и телекомпания «САТ-плюс» из города Славянска Донецкой области. «Сат-плюс» и «Черноморская ТРК» подали иски в окружные административные суды Донецкой области и Крыма.